Por trás do debate teórico entre Hans Kelsen e Carl Schmitt: o constitucionalismo do século XIX e o direito público alemão.

Resumo

A presente pesquisa visa identificar, de modo geral, as reminiscências do constitucionalismo do século XIX e do direito público alemão por trás da discussão teórica em torno da jurisdição constitucional nas doutrinas de Hans Kelsen e Carl Schmitt. As doutrinas sobre a questão da soberania e constituição entre o século XIX e o início do século XX também se tornam objeto de estudo na medida em que refletem sobre o debate teórico entre o positivismo neo-kantiano de Hans Kelsen e o decisionismo de Carl Schmitt. Nesse contexto, a partir das noções de separação de poderes, soberania e constituição fornecidas por estes autores, a pesquisa visa identificar as linhas teóricas e conceitos que podem ter contribuído para a construção da noção de guardião da constituição. Como resultado, foi possível verificar que enquanto a teoria constitucional de Schmitt traz consigo grande parte de sua "teologia política", Kelsen buscou, com sua Teoria Pura do Direito, fugir do método teológico presente em outras teorias jurídicas (especialmente na de Schmitt). Sua intenção era construir uma ciência jurídica livre de elementos estranhos ao Direito, tais como moralidade, política e religião, o que se refletia na escolha de quem deveria ser o guardião da Constituição. Esta pesquisa foi desenvolvida através da análise de fontes históricas e pesquisas bibliográficas nos principais escritos de Carl Schmitt e Hans Kelsen sobre teoria constitucional. Como historiografia, buscou-se literatura especializada sobre os principais temas e teóricos pesquisados, a partir de grandes nomes da época e por autores contemporâneos conhecidos.